Am 20.05.2021 verabschiedete der Bundestag das „Gesetz zur Regelung des Datenschutzes und des Schutzes der Privatsphäre in der Telekommunikation und bei Telemedien“ (TTDSG), hierdurch regelt der deutsche Gesetzgeber ebenfalls den Einsatz von Cookies neu.
Rechtslage vor dem TTDSG
Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) hat die Grundlagen im Datenschutz innerhalb der EU vereinheitlicht und allgemeine Grundsätze für diesen Bereich geregelt. Zusammen mit der DSGVO war ebenfalls die Regelung elektronischer Kommunikationsdienste geplant. Neben den allgemein gehaltenen Regelungen der DSGVO, sollte dieser Bereich mithilfe der ePrivacy-VO ebenfalls harmonisiert und so die ePrivacy-Richtlinie ersetzt werden. Anders als die DSGVO, wurde die ePrivacy-VO bislang nicht verabschiedet und befindet sich weiterhin im Gesetzgebungsverfahren. Auf nationaler Ebene hat dies für Unsicherheiten gesorgt, insbesondere bei dem Einsatz von Cookies. Nach nationalem Recht war bislang die Anwendung des Telemediengesetzes (TMG) einschlägig, weshalb der Einsatz von Cookies anhand des § 15 Abs. 3 TMG geprüft wurde. Mit der DSGVO entstand jedoch die Frage einer weitergehenden Anwendung dieses Gesetzes.
Umstritten war vor allem, ob die DSGVO zu einer Verdrängung der ePrivacy-Richtlinie geführt hat. Ebenfalls umstritten bereits die Umsetzung der ePrivacy-Richtlinie in nationales Recht. Dies betrifft vor allem die Erweiterungen durch die sogenannte „Cookie“-Richtlinie (Richtlinie 2009/136/EG), mit der die ePrivacy-Richtlinie angepasst wurde. Der Gesetzgeber sah keine Erforderlichkeit zu der Anpassung des nationalen Rechts, wie z.B. des § 15 Abs. 3 TMG, nach Inkrafttreten der ePrivacy-Richtlinie. Nach § 15 Abs. 3 TMG reicht die Möglichkeit des Widerspruchs aus, um Informationen von Endgeräten der Nutzer auszulesen, während nach der „Cookie“-Richtlinie ausdrücklich eine Einwilligung gefordert wird. In der Literatur wurde daher eine fehlende Umsetzung der europäischen Richtlinie gesehen. Relevant ist diese Frage, da die sogenannten (HTTP-) Cookies in dem Browser von Endgeräten abgespeichert werden.
In den Urteilen zum Einsatz von Cookies (Urteil des EuGH v. 01.10.2019 – C-673/17 – „Planet 49“ und Urteil des BGH v. 28.05.2020 – I ZR 7/16 – „Cookie II“), kam der Bundesgerichtshof zu dem Ergebnis, der § 15 Abs. 3 TMG sei unionsrechtskonform auszulegen, weshalb eine aktive Einwilligung in den Einsatz von Cookies erforderlich sei. Hierzu hatten wir bereits berichtet.
Neuregelung durch das TTDSG
Die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) hatte am 25.05.2021 ihr dreijähriges. Am 20.05.2021, also knapp drei Jahre nach Inkrafttreten der DSGVO und knapp 10 Jahre nach Verabschiedung der „Cookie“-Richtlinie, hat nun der nationale Gesetzgeber ein neues Gesetz verabschiedet, in dem ebenfalls eine Regelung zum Einsatz von Cookies enthalten ist.
Das TTDSG tritt am 01.12.2021 in Kraft. Hierin werden vor allem datenschutzrechtliche Aspekte des Telemedien- und Telekommunikationsrechts geregelt. Bestandteil sind Vorgaben in der Telekommunikation, wie die Vertraulichkeit i.S.d. Fernmeldegeheimnis, die sich bislang aus dem Telekommunikationsgesetz ergeben haben. Außerdem werden auch die entsprechenden Regelungen zum Telemediendatenschutz geregelt, wie dem Schutz der Privatsphäre bei Endeinrichtungen, die sich bislang aus dem Telemediengesetz ergeben, sowie außerdem Regelungen mit Straf- und Bußgeldvorschriften.
In dem Bereich der datenschutzrechtlichen Vorschriften zu Telemedien hat der Gesetzgeber, zum Schutz der Privatsphäre bei Endeinrichtungen, den § 25 TTDSG aufgenommen. Nach § 25 Abs. 1 TTDSG ist mit Inkrafttreten die Speicherung von Informationen in der Endeinrichtung des Endnutzers, wie auch ein Zugriff auf Informationen die dort bereits gespeichert sind, nur mit einer Einwilligung zulässig. Es muss sich nach § 25 Abs. 1 S. 2 TTDSG dabei um eine informierte Einwilligung handeln, nach den Vorgaben der DSGVO. Nach § 25 Abs. 2 Nr. 2 TTDSG ist dies nicht notwendig, sofern es „unbedingt erforderlich“ ist, damit ein vom Nutzer ausdrücklich gewünschter Telemediendienst zur Verfügung gestellt werden kann. Dieser Punkt kommt im Umkehrschluss einer Erlaubnis zum Einsatz von „technisch notwendigen“ Cookies gleich. Diese Regelung entspricht damit einer Umsetzung der europäischen Vorgaben. Die Nutzung von Cookies zu Marketing- und Analysezwecken, ohne die Einholung einer informierten Einwilligung, wird demnach auch zukünftig nicht erlaubt sein, wohingegen der Einsatz „unbedingt erforderlicher“ Cookie zulässig ist, wie der Warenkorb Cookie eines Webshops.
Im Ergebnis ergibt sich das Einwilligungserfordernis nun auch aus dem deutschen Gesetz, nachdem der Bundesgerichtshof bereits eine unionsrechtskonforme Anwendung für § 15 Abs. 3 TMG gesehen hatte. Für den Einsatz von Cookies ergeben sich hieraus keine großen Veränderungen. Der Bundesgerichtshof hatte durch sein Urteil hier bereits Klarheit geschaffen. Gleichzeitig ist von einer zeitlich begrenzten Anwendung auszugehen, da die europäische Gesetzgebung bezüglich der ePrivacy-VO wieder etwas an Fahrt aufgenommen hat und zukünftig Vorrang hätte.
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Verfasser: Frederik Sonnenburg, LL.M. (Wirtschaftsrecht)